Debemos también, de otra parte, rechazar las alecaciones de la defensa según las cuales no es posible considerar a los acusados responsables del delito imputado por cuanto nos hallaríamos ante un delito cometido por medio de la imprenta, el grabado u otra forma mecanica de reproducción, radiodifusión u otro procedimiento que facilite la publicidad, del cual sólo responden criminalmente los autores (art. 13 CP1973), sin que se den las circunstancias previstas en el art. 15 del mismo texto legal para activar las limitadas posibilidades de responsabilidad en cascada, que en protección del derecho a la libertad de expresión e información, se recogen en dichos preceptos (esas mismas limitaciones, que infructuosamente tratan de aplicarse a este supuesto, aparecen hoy recogidas en el art. 30 del CP1995, que reproduce un modelo histórico de protección- de la libertad de imprenta que arranca con el Real Decreto de 7 de marzo de 1867, y que ha sido analizado e interpretado por esta Sala, entre otras, en las Sentencias de 4 de octubre de 1988, 25 de noviembre de 1988, 16 de mayo de 1989 y 12 de febrero de 1990.)

El rechazo de la tesis exculpatona no se funda en la exégesis del significado de estos preceptos, sino en la negación de su premisa básica. No nos hallamos aquí ante un delito cometido a través de la imprenta en el que este en juego la libertad de prensa o de información, como ya hemos tenido de expresar en anteriores razonamientos. Por más que el agotamiento del hecho delictivo -que no consumación- solo se hubiere conseguido con la reproducción audiovisual de los soportes electorales tantas veces citados, lo que aquí se ha juzgado y por lo que se condena a los acusados -conviene repetirlo y recordarlo- es un acto de colaboración con ETA, concretado en la decisión adoptada por los componentes de la Mesa Nacional de H.B. en su reunion de 5 de febrero de 1996, de ceder a una organización terrorista los espacios electorales gratuitos que como formación política le correspondían, asumiendo de esta forma su contenido. La responsabilidad penal se establece pues, conforme al art. 14 CP1973, como ya se dijo, sin que quepa equiparar la conducta analizada a la de quienes, en ejercicio de responsabilidades profesionales informativas, se limitan a recoger y reproducir como noticia la conducta que se ha producido en otro ambito personal de responsabilidad.

VIGESIMONOVENO. - La pena prevista en el art. 174 bis a) del CP1973 para el delito de colaboración con banda armada es la de prisión mayor -de seis años y un día a doce años- y multa de 500.000 a 2.500.000 pesetas. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, el delito ha sido consumado, y a la participación de los acusados lo es en calidad de autores, por lo que les sería imponible el grado mínimo o medio de dicha pena -art. 61.4º- (de seis años y un día a diez años). Cumpliendo con la obligación de motivación, recientemente recordada por las SSTC. 193/1996 y 43/1997, este Tribunal ha de expresar que para la determinación concreta de la pena ha tenido en cuenta los siguientes factores concurrentes: la naturaleza y entidad de los bienes jurídicos objeto de tutela a través de la punición de los delitos de terrorismo y de colaboración con sus fines y actividades; la personalidad de los acusados -todos ellos dirigentes cualificados de una formación política cuyas conductas adquieren un indudable relieve público-; y la constatación de que, gracias a la intervención judicial, como ya se expuso, no se llegaron a agotar las consecuencias del delito. En virtud de todos ellos, este Tribunal entiende proporcionada a los hechos la pena de siete años de prisión mayor y 500.000 pesetas de multa.

Como accesorias, conforme a los arts. 47, 41 y 42 del CP1973, se fijan las de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, sin que haya lugar a imponer la pena de suspensión de profesión y oficio, por no tener los de los acusados relación directa con el delito cometido.

TRIGESIMO.- La Asociación de Victimas del Terrorismo formula petición de condena por el delito de apología del terrorismo -arts. 216 bis a) y 268 CP1973)- en relación con los comunicados emitidos con fecha 7 y 14 de febrero de 1996, a traves de su Oficina de prensa, por la Mesa Nacional de HB. [epigrafe G) del relato de hechos probados]. Ya hemos señalado anteriormente que su inclusión en el citado relato tiene por exclusiva pretensión enmarcar el contexto y ambiente en que se produjo la conducta enjuiciada que hemos considerado punible. Nos corresponde ahora expresar las razones por las que entendemos que dichos comunicados -cualquiera que sea la consideración etico-social que merezcan- no pueden ser calificados de delito de apología del terrorismo como pretende. Dicha conclusión precisa hacer una serie de consideraciones previas referidas a las cuestiones que plantea tal postulación.

Coincide la doctrina mas autorizada en señalar que, historicamente la consideración como delito de la apología de las acciones ilegales no ha sido sino un instrumento dirigido a controlar la disidencia politica. Más en la medida en que la Democrácia exige la presencia de una opinión pública y libremente formada como cauce para facilitar y promover la participación de los ciudadanos en la toma de decisiones, hablar de apología del delito supone analizar la relación entre libertad de expresión e información y los posibles limites de las mismas derivados del interes público que subyace en las normas penales (SSTC. 159/1986, 199/1987 y 214/1991).

Recientemente hemos senalado que ".. el delito de apología delictiva requiere que el autor apologice bien sea hechos delictivos determinados, bien a sus responsables, presentando de esta manera a los delitos realmente cometidos como una alternativa legitima al orden penal establecido por el Estado. Dicho de otra manera: la acción apologetica presenta al comportamiento desviado del autor y a los darlos por éste ocasionados como un valor superior a los del orden jurídico. Consecuentemente este delito no se comete cuando las manifestaciones de aprobación no se refieren a acciones típicas, antijurídicas y amenazadas con pena concretamente ejecutadas, sino a la ideología general de personas que en los fines ultimos puedan coincidir con la finalidad perseguida por ciertos delincuentes. La razón de esta limitación del contenido del tipo penal se debe llevar a cabo a través de la distinción entre la motivación ideológica y ejecución delictiva de la misma; la apología de la ideología, por lo tanto, no debe ser entendida necesariamente como una apología de la realización desviada de los fines postulados por la ideología. El delito de apología no pretende prohibir manifestaciones ideológicas, pues en tal caso seria contrario al articulo 20 CE, sino la aprobación de comportamientos delictivos. Por lo tanto, la aplicación del articulo 268 CP requiere una cuidadosa verificación de los limites de ambas cuestiones, de forma tal que el tipo penal del articulo 268 CP pueda ser interpretado y aplicado conforme a la Constitución. Ello presupone, como es sabido, tener en cuenta que el derecho a la libertad de expresión despliega un efecto de irradiación de consecuencias ineludibles en la determinación de los alcances del tipo penal, es decir, de la prohibición establecida en el articulo 268 CP." (Sentencia de 4 de julio de 1994). Y en la Sentencia de 9 de mayo de 1996 hemos dicho: "... el delito del art. 268 CP requiere que la acción se refiera al comportamiento desviado de los autores de un delito otorgandoles un valor jurídico superior a los del ordenamiento juridico vigente. Es decir se requiere que el comportamiento delictivo sea propuesto como modelo de comportamiento aprobable. En particular, no se debe considerar apología del delito una simple expresión pública de coincidencia con un programa político o ideológico, toda vez que ello resultará siempre amparado por el art. 20 CE".

Y es que, en efecto, frente a la tipificación del delito de apologia no cabe -como algunos pretenden- oponer como absoluto el derecho a la libertad de expresión, pues éste -repetidamente lo ha declarado el Tribunal Constitucional y esta Sala- no tiene tal caracter, pese a que en ocasiones, variando anteriores posiciones, se ha afirmado su "posición preferente" cuando entra en conflicto con otros derechos o valores constitucionales, en la medida en que, junto a la libertad de información, contribuye a la formación de una opinión publica libre (SSTC 104/1986 y 171/1990, por todas).

Ahora bien, en la definición legislativa e interpretación aplicativa conforme a la Constitución de que apología -definida gramaticalmente por la Real Academia como "discurso, de palabra o por escrito, en defensa o alabanza de personas o cosas"- puede ser considerada delictiva, no puede perderse de vista que nunca podra quedar afectado el contenido esencial del derecho a la libertad de expresión, concebido, según apuntamos en el fundamento juridico octavo de esta resolucion, como la expresion del disentimiento razonado o, dicho de otro modo, como la posibilidad de manifestar, sin sujeción o impedimento alguno, las opiniones que se profesan, o de expresar las propias ideas, sentimientos o creencias. Por eso, tal como se afirma en la Sentencia de 9 de mayo de 1996 "... no se debe considerar apología del delito una simple expresion publica de coincidencia con un programa político o ideológico, toda vez que ello resultara siempre amparado por el art. 20 CE".

Conforme a tales criterios, resulta indudablemente util en este proceso de concreción y fundamentación de la decisión exculpatoría anunciada, tener presente la alternativa tomada por el legislador al aprobar la Ley organica 10/1995 del Codigo Penal, ya que esta, según su Exposición de Motivos, tiene como eje "la adaptación positiva ... del Código penal a los valores constitucionales " .

Esta opción del legislador, que como mas restrictiva, y por tanto mas favorable a los acusados, seria aplicable al supuesto enjuiciado, se manifiesta en dos frentes: de una parte, establece un "numerus clausus" de delitos cuya apología es, a su vez, delictiva -entre ellos los delitos de terrorismo (art. 578 CP1995)-; de otra, delimita la apología en el art. 18, no sólo definiéndola en los terminos ya expresados -exposición, ante una concurrencia de personas o por cualquier medio de difusión, de ideas o doctrinas que ensalcen el crimen o enaltezcan a su autor-, sino añadiendo que la misma "solo sera delictiva como forma de provocación y si por su naturaleza y circunstancias constituye una incitación directa a cometer un delito".

Por ello es exigible que la concreta manifestación apologetica no sólo se dirija a defender Ia actividad delictiva ya realizada y sus autores, sino que, además, ha de ser apta e idonea para poner en peligro el bien juridico protegido con la actividad delictiva que se ensalza, de forma que pueda ser considerada un peligro potencial para tales bienes jurídicos en la medida en que pueda determinar a otros a la perpetración del delito. Como expuso la STC. 199/1987, por la que se resolvieron varios recursos de inconstitucionalidad presentados contra la Ley organica- 9/1984, de 26 de diciembre de Medidas contra la actuación de bandas armadas y elementos terroristas ''la manifestación publica, en terminos de elogio o exaltación de un apoyo o solidaridad moral o ideológica con determinadas acciones delictivas, no puede ser confundida con tales actividades [...] ni entenderse en todos los casos como inductora o provocadora de tales delitos" (fundamento jurídico 4º).

Puestos en relación estos razonamientos y precisiones con la conducta enjuiciada, es cierto que los comunicados pretenden explicar los asesinatos en el contexto de un supuesto y subjetivo "conflicto entre la represión española y Euskal Herria", presentando los crimenes como una "respuesta", expresando su opinión acerca de que la "represión" no va a acabar con el conflicto, tratando de desplazar la responsabilidad política de los asesinatos hacia el Gobierno y proponiendo como solución final la tan manida "Alternativa Democratica". Pero tales manifestaciones, por más repulsa social que hayan tenido y merezcan, no expresan sino opiniones y creencias, especialmente rechazables por el momento en que son formuladas, que tienen cabida en el legitimo ejercicio de la libertad de expresión y que no pueden verse coartadas por la acción penal ejercitada, en la medida que en no suponen, expresamente, la manifestación publica de solidaridad con una actividad delictiva que se dirija y sea apta o capaz de provocar su perpetración. Es justo en este limite, el que supone la expresión de coincidencias ideológicas o afinidades programaticas, donde se detiene el Derecho penal, para asi reafirmar valores esenciales del Estado Democrático de Derecho.

TRIGESIMOPRIMERO.- Igual suerte desestimatoria ha de correr la pretensión de la acusación popular que, concretada en la figura delictiva de pertenencia a banda armada tipificada en los arts. 173 y 174.3 "in fine'' del C.Penal vigente en el momento de la comisión de los hechos, se incorporaba al apartado primero de su formulación acusatoria principal. Dicha pretensión de condena carece de sustrato probatono alguno, pues no puede considerarse tal el único aporte presentado con dicha finalidad: Informe de la Guardia Civil 9/1997 y sus Anexos dado que su incorporación como prueba documental ha tenido un carácter mas nominalista que operativo a los fines pretendidos, en tanto que el refuerzo estructural que la dotaria de indiscutible eficacia acreditativa habria exigido su ratificación personal por parte de sus autores. Rechazada esa posibilidad a virtud de las razones expuestas en nuestro Auto de 18 de octubre de 1997, reseñadas en el fundamento jurídico duodecimo de esta resolución y renunciada su conformación como prueba pericial no sólo porque el desistimiento de la parte proponente produce tal efecto, sino porque aun cuando se hubiera persistido en dicha determinación no por ello se sanaría su naturaleza como mero dictamen pericial de parte, sujeto a fundada recusación, dada la pertenencia de los funcionarios autores a la Guardia Civil con 1ógico interes en la causa. Queda reconducido así el referido informe a su genuina consideración como una alegación de parte desprovista de caracter pericial y, en todo caso, sin entidad probatoria propia, ante su mero contenido informativo, ajeno al proceso de evaluación de las autenticas pruebas.

TRIGESIMOSEGUNDO.- Como es sabido, contra esta sentencia, en virtud de lo dispuesto en el art. 847 de la LECriminal., no cabe recurso alguno, pues, el aforamiento que, en su caracter de prerrogativa parlamentaria y garantía de enjuiciamiento, -que no privilegio personal-, ha otorgado cobertura a todo el proceso, provocando su desarrollo ante esta Sala, por la condición que ostentan algunos de los acusados de parlamentanos electos de varias Camaras legislativas autonomicas, permite aplicar la doctrina consagrada por el Tribunal Constitucional en las Sentencias 42/1982, de 5 de julio, 76/1983, de 14 de diciembre, 51/1985 de 10 de abril, 30/1986, de 20 de febrero y en el Auto 1309/88, en las que se interpreta la vigencia y aplicabilidad de la obligación de someter las resoluciones penales a doble grado de jurisdicción, a virtud del principio reconocido en el art. 14-5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16 de diciembre de 1966 ratificado por Espaha en relación con lo dispuesto en los arts. 10-2º, 24, 71-3º y 123-1º de la C.E.

No se quebranta con tal determinación el derecho al doble grado de jurisdicción de los no aforados, que han sido enjuiciados también en esta causa por razones estructurales de conexidad, dado que, en el juego de equilibrio de valores y derechos constitucionales presentes en el proceso, esa particular garantía consistente en haber sido juzgado por el Tribunal Supremo, «órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales» (art. 123.1 de la Constitución), "disculpa" -en palabras del propio Tribunal Constitucional- la falta de un segundo grado jurisdiccional, "porque el organo encargado de conocer en las causas en que puedan hallarse implicados es el superior en la vía judicial".

TRIGESMOTERCERO.- De acuerdo con lo previsto en los artículos 109 y siguientes del Codigo Penal y 239 y siguiente de la LECriminal, se excluyen de la condena las costas de las acusaciones particulares, dado que su intervención en el proceso ha carecido de relevancia al limitarse, practicamente, a mostrar su adnesión a la acusación pública, reproduciendo su calificación y postulación probatoria, sin haber desarrollado actividad procesal alguna destinada a la investigación o concreción delictiva.

Por otra parte, la condena en costas no incluye, la totalidad de las costas causadas por la acusación popular, sino que se reduce a una tercera parte de las mismas. Se valora asi la postura activa que dicha Acusación ha mantenido a lo largo del proceso en orden al desarrollo y conclusión del mismo. En tanto que la rebaja fijada obedece a los limitados terminos en que ha sido aceptada su formula acusatoria.

Vistos los artículos 27, 29, 30, 31, 33, 35, 37, 38, 39, 41, 42, 47, 48, 56, 57, 61 72, 73, 77 y 91 del Codigo Penal y demás de pertinente y general aplicación.

Por lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey, y en virtud de la potestad jurisdiccional que nos confiere el art. 117 de la Constitución Española.

FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos a los acusados Adolfo Araiz Flamarique, Florencio Aoiz Monreal, Itziar Aizpurua Egaña, José Maria Olarra Agiriano, Tasio Erquizia Almandoz, Koldo Castañeda Vallejo, Alberto de Lorenzo Goikoa, Juan Pedro Plaza Lujambio, Carlos Rodriguez Gonzalez, Rufino Etxeberria Arbelaiz, Gorka Martinez Bilbao, Koldo Celestino Samper, Amaia Bao Gomez, .María José Andueza Ortega, Juan Maria Olano Olano, Anton Morcillo Torres, Mikel Arregui Urrutia, Joseba Martín Hernando, Matilde Iturralde Martínez Lizarduy, Carmelo Landa Medibie, Joseba Alvarez Forcada, Jose Luis Elkoro Unamuno, Juan Cruz Idigoras Gerrikabeitia, de los delitos de pertenencia a banda armada y apologia del terrorismo de los que venían siendo acusados.

Que debemos condenar y condenamos a Adolfo Araiz Flamarique, Florencio Aoiz Monreal, Itziar Aizpurua Egaña, José Maria Olarra Agiriano, Tasio Erquizia Almandoz, Koldo Castañeda Vallejo, Alberto de Lorenzo Goikoa, Juan Pedro Plaza Lujambio, Carlos Rodriguez Gonzalez, Rufino Etxeberria Arbelaiz, Gorka Martinez Bilbao, Koldo Celestino Samper, Amaia Bao Gomez, .María José Andueza Ortega, Juan Maria Olano Olano, Anton Morcillo Torres, Mikel Arregui Urrutia, Joseba Martín Hernando, Matilde Iturralde Martínez Lizarduy, Carmelo Landa Medibie, Joseba Alvarez Forcada, Jose Luis Elkoro Unamuno, Juan Cruz Idigoras Gerrikabeitia, como autores de un delito de colaboración con banda armada, sin la concurrencia de circunstanciasmodificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, a cada uno de ellos de siete años ( 7 años) de Prisión Mayor y Multa de 500.000 pesetas (quinientas mil pesetas), con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago, cada uno de ellos de 1/23 parte de 1/3 de las costas ocasionadas, declarándose de oficio los 2/3 restantes y, en todo caso, con exclusión de las causadas por las acusaciones particulares y reduciéndose a un tercio las de la acusación popular en cuanto a la tercera parte precedentemente reseñada.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone se abonará a los condenados todo el tiempo que hayan estado en prisión preventiva por esta causa, en tanto no haya sido aplicada para extinguir otras responsabilidades.

Conclúyanse las piezas de responsabilidad civil a fin de acreditar la solvencia o insolvencia de los condenados.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION._ Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Roberto García-Calvo y Montiel, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico